삼국지 글 : 삼국지와 법, 끔찍한 혼종

안녕하세요 히어로즈입니다.

뭐 한 것도 없는 것 같은데 개강이 얼마 남지 않아 빠르게 개강 전으로 쓰고 싶었던 마지막 삼국지 관련 글을 남기고 다시 한동안 사라지게 될 것 같습니다.

글재주도 부족해서 제가 쓰고 있는 삼국지글 자체도 지루한데 여기에 더해서 딱딱한 법이라니... 제가 생각해도 너무 끔찍한 혼종이라서 제목도 그렇게 지었습니다. 그래도 제가 어쩌다보니 스포츠를 빼고 가장 좋아하는 두 분야라서요. 너무나도 재미없겠지만 부디 재밌게 읽어주셨으면 좋겠습니다.

0.들어가며

국가의 운영에는 반드시 그 국가를 운영하는 시스템, 즉 법이 필요합니다. 조선시대 때도 대명률이라는 원칙과 함께 「경국대전」을 두어 국가를 경영했습니다. 현재의 법체계로 따지면 국가의 통치체제인 우리 헌법과 비슷한 지위에는 성리학적 질서가 있었다면, 그 헌법 정신 아래 제정되고 운영되는 민법, 형법 등의 법률에 대명률과 경국대전의 조항이 적용되는 것이었죠.

I.위나라에서 : 사형제 폐지 논쟁

1.사형제 폐지 논쟁의 시작

한나라 이래 국가의 시스템은 유가(儒家)와 법가(法家) 사상이 지배했습니다. 특히 위나라의 경우 강하게 형벌을, 특히 반역자의 가족들을 강하게 처벌하는 국가로 유명했는데요.* 위나라를 세운 조조 역시 어렸을 때는 천하무적 오색봉으로 규정을 지키지 않는 자는 그게 어떤 자건 머리를 뚜까 깨버리며규정을 칼 같이 적용했던 적이 있고요.

*위나라를 떠난 강유와 위나라에 남게 된 강유의 노모사이의 일화가 유명합니다.

이 위나라에서 가장 유명한 법 마스터는 바로 종요였습니다. 위나라의 2대 황제인 조예가 조서를 통해 ‘종태부(=종요)는 형법과 법률에 대한 이해가 심원하다.’라고 칭송했을 정도로 법에 대해서 통달한 신하였던 종요는 꾸준하게 사형제 폐지를 주장했습니다.

-종요를 수사에 추천하는 쓰마이

2.종요와 진군, 사형제 폐지를 주장하다.

처음 종요가 사형제에 대해 논했던 것은 조조가 집권했던 당시입니다. 조조는 명을 내려 사형을 궁형으로 바꿀 수 있는지 신하들에게 의논케 하였고, 이에 종요는 “고대의 육형*(肉刑)은 많은 성인들의 논의를 거쳐 회복되어 시행됐으니 사형을 대신하여야 한다.”라고 주장합니다. 물론 많은 신하들의 반대로 이 의견은 보류되었고, 조비 때에도 역시 보류된 바 있죠.

*여기서 육형은 무엇이었을까요? 바로 사람의 신체에 대한 형벌을 의미합니다. 가장 대표적인 것이 사람을 무려 고X로 만들어버리는 궁형이고, 그 외에 얼굴이나 살 등의 부위를 따서 먹물을 먹이는 자자(刺字)나 코를 베거나 발뒤꿈치를 베거나 팔다리·손목 등을 잘라버리는 형벌로서 사실 지금으로선 상상하기 힘든 형벌이었습니다.

조예가 황위에 오른 후 또다시 종요는 사형제를 폐지를 강하게 주장했습니다. 종요는 “폐하(=조예)께서는 무고한 자가 사형에 처해지는 일을 한탄하셨다.”며 “본래는 오른쪽 발꿈치를 잘라야 하는 일을 사형에 처하고 있으니다시 육형을 시행해야 한다. 법령처럼 사형에 해당하더라도 발꿈치 자르기를 희망하는 자는 그것을 허락하고, 나머지 형벌들은 머리카락을 자르고 곤장을 쳐야 한다.한편 인구가 점차 줄고 있는데, 이렇게 형벌을 바꾸면 한 해에 3천 명은 살릴 수 있으니육형을 부활시켜 사람을 구하고 싶다.”라고 조예에게 말했습니다.

한편 종요와 함께 영천 피라미드계의 상징이 된 순욱의 사위, 진군또한 “한나라 때 육형을 없애고 태형을 늘린 것은 본래 어진 마음에서 나왔지만 오히려 죽은 사람이 더 늘게 되어 명목상으로만 가볍지 실제로는 무겁다.”며 “이전의 법에 사람을 살해한 자는 반드시 사형에 처했지만, 나머지 사형에 해당하는 죄는 육형으로 바꿀 수 있었으니오히려 지금은 사람의 부분적인 몸만 중시하고 사람의 생명을 경시한 것이다.”라고 주장하면서 종요의 사형제 폐지과 같은 의견을 제시했습니다.

3.왕랑과 신하들, 사형제 폐지에 반대하다.

반면 다른 신하들은 이에 대해 크게 반발했습니다. 특히 종요 등과 함께 신하들 중 가장 높은 지위에 있었으며 뭇 신하들의 존경을 받던 왕랑*이 반론을 제기했습니다.

*연의에서는 북벌 때 제갈량의 폭풍 디스를 받고 열 받아서 죽은 것으로 그려집니다만 그것은 소설의 창작입니다.

다음은 종요전에 기록된 왕랑의 반론을 요약한 것입니다.

「종요는 경솔하게 사형의 항목을 감면하고, 이로써 육형을 받는 사람 수를 늘리려 하는데 (...) 오형(五刑)의 종류는 법률에 분명하게 기록되어 있고, 따로 사형을 한 등급 줄이는 법이 있어사형되지 않으면 감형이 됩니다. 지금은 육형을 실행하지 않아도 죄에 등급이 있게 되었습니다. 육형은 잔혹함을 참지 못해 폐지되었고, 이를 다시 시행한다면 형벌 조문들이 모든 백성의 눈에 분명하게 보이지 않을 것이며 이는 백성을 가까이 오도록 하는 방법이 아닙니다.종요가 말한 사형에 해당하는 죄를 조사하여 사형을 감하여 머리카락을 자르고 발꿈치를 베시고, 만일 가볍게 하는 것이 문제라면 노역의 햇수를 배로 늘릴 수 있습니다」

결국 왕랑의 이런 반론 제기에 대해 더 많은 신하들이 이 견해에 동조하면서 조조-조비 때와 마찬가지로 뭇 신하들 간의 논의가 거듭되었습니다. 결국 제갈량의 북벌과 동오와의 전쟁으로 나라가 시끄러워지면서 조예가 다시 보류 결정을 내리게 되었고, 종요나 왕랑모두 사망하게 되면서 이 시대를 앞서간 논쟁은 끝이 나게 됩니다.

4.종요와 왕랑의 논쟁과 죄형법정주의

사형제 폐지 논쟁은 현대 사회에서도 주로 제기되는 문제입니다. 제 개인적으로는 그것을 지금으로부터 1800년 전인 200년대에 깊게 논의했다는 점이 매우 놀랍습니다.

현대 사회에서, 특히 우리 헌법 체계는 ‘죄형법정주의’를 채택하고 있습니다. 헌법 제12조 제1항과 헌법 제13조 제1항, 그리고 형법 제1조 등에 의하여 “범죄를 처벌하기 위해서는 사전에 그 기준과 한계를 법률로써 규정”하도록 되어 있으며, 이에 따라 법은 명확하게 규정되어 있어야 하며(명확성의 원칙) 비례의 원칙에 따라 ① 목적의 정당성 ② 수단의 적합성 ③ 법익의 균형성 ④ 제한의 최소성을 지켜야 합니다. 비례의 원칙의 극단적인 예를 들자면 무단횡단을 했다고 사람을 무기징역에 처하거나 사형에 처하도록 규정한다면 법이 범죄행위에 비하여 지나치게 가중된 형벌을 규정한 것이겠죠.

-멋있는, 본받고 싶지 않은, 주인공

우선 종요와 진군은 사형이 잦았던 당시 상황에서 사형이라는 제도의 남용 가능성을 걱정한 것으로 보입니다. 또한 종요의 “본래는 오른쪽 발꿈치를 잘라야 하는 일을 사형에 처하고 있다.”는 말이나 진군의 “명목상으로만 가볍지 실제로는 무겁다.”는 말은 현대적 관점에서 ‘비례의 원칙’*과 유사한 판단이었다고 여겨집니다. 절도범 등은 발꿈치를 자르는 것으로 충분한데(이것도 사실 지금 관점에선 과하다고 여겨집니다만) 목숨을 빼앗고 있으니 ② 수단으로서 적합하지 않고, 생명권을 침해하여 ④ 과도하게 범죄자의 법익을 침해하니 최소화하거나 아예 폐지하자는 주장으로 해석할 수 있을 것입니다.

*우리 헌법 제37조 제2항을 통해 보장되고 있습니다.

왕랑의 경우는 어떨까요? “형벌 조문들이 백성들의 눈에 분명하게 보이지 않을 것이며, 오히려 백성을 멀어지게 할 것이다.” 이 부분에 대하여 왕랑은 형법 적용에 있어 나름대로 국민의 ‘예측 가능성’을 중요시한 발언으로 보입니다. 이미 자신들의 법 체계상으로 감형에 관한 조문 등이 전부 규정되어 있고, 잘 적용이 되는 상황에서 그런 변수를 추가하는 것은 도리어 범죄를 저지른 후에 자신이 어떤 처벌을 받게 될지 일반 백성들이 확실하게 예견할 수 없어 도리어 나쁜 결과를 낫게 될 것을 걱정했던 것이겠죠. 더하여 당시에는 신체가 훼손되는 것을 수치스러워 한 사회였습니다. 이에 머리가 잘리거나 문신이 새겨지면서 느낄 수치심과 발목 등이 잘린 채 살아갈 범죄자의 인권 또한 고려했던 것 같습니다.

II.촉나라에서 : 법을 강하게 적용한 제갈량

1.제갈량과 법정의 논쟁

한편 촉나라에서도 법에 대한 논의가 있었습니다. 유비가 파촉지방에 입성한 후, 제갈량은 이적, 이엄, 유파, 법정*과 함께 촉나라의 법률인 촉과(蜀科)를 제정했습니다. 이때 법을 제정했던 제갈량을 포함한 다섯 명의 출신은 이렇습니다.

*실제 출신 지역은 제갈량은 서주, 유파와 이엄은 형주, 법정은 사례

이런 법 제정 과정에 대해 어떤 이들은 제갈량이 형주 출신들*과 함께 정벌 세력으로서 토착 세력을 다스리기 위한 법을 제정한 것이라 여기기도 하고, 어떤 이들은 유비와 제갈량이 최대한 양 세력이 조화로울 수 있도록 균형을 맞추며 법을 제정해나갔던 증거라고 해석하기도 하는데요. 그런 세력 간의 견제보다도 이번 글에서는 익주 통치 과정에서 나타난 제갈량과 법정의 논쟁에 주목해보고자 합니다.

*제갈량 본인(형주에서 성장), 이적, 이엄 및 유파(형주에서 태어남)

제갈량은 철저한 법에 따른 엄한 맹정을 추진했다고 합니다. 법정은 제갈량에게 “다른 나라를 빼앗은 직후이니 형벌을 느슨하게 하고 원망을 달래자.”라도 제안했지만, 법을 중시했던 제갈량은 이에 대해 “유장정권은 법령이 제대로 시행되지 못하고 위엄과 형벌도 엄숙하지 못했으니, 이제 법으로 위엄을 세워야 한다.”고 대답했습니다.

2.제갈량의 법치

촉과는 비록 강하게 적용되었으나, 이는 고하를 가리지 않고 적용됐습니다. 제갈량본인도 북벌에 실패한 이후 자신의 벼슬을 깎아 강등됐으며, 측근이었던 마속을 군령 위반의 책임을 물어 사형에 처했습니다. 무려 선제까지 욕하면서 입을 함부로 놀렸던 요립의 경우에는, 제갈량 본인이 이전에 무려 방통과 함께 추천한 인사인데도 불구하고 평민으로 강등시켰습니다. 또한 제갈량에 이은 2인자였던 이엄은 계속해서 뻘짓을 하다가, 신하들의 탄핵을 받아 역시 평민으로 강등되기에 이르렀습니다.

제갈량등이 완성한 촉과는 그 내용이 전해지지 않지만, 제갈량 사후의 일화에 따르면 어떤 관리가 횡령사건에 대해 무려 2년간 수사하면서 결국 무죄임을 밝혀냈다고 합니다. 그리고 이흥은 제갈량의 법 집행에 대하여 “정나라보다 공정하고 교화는 노나라보다 아름답다.”라는 말까지 남길 정도였습니다. 여명협선생의 「제갈량 평전」에 따르면, 제갈량본인이 곤장 스무 대 이상의 형벌까지 직접 관장했다고 합니다. 그리고 이런 엄정한 법 적용에 대하여 법정이 처음 걱정했던 것과는 달리 제갈량 사후 촉의 백성들이 개인적으로 제사를 지냈을 만큼 존경받게 됩니다.

한편으로 제갈량은 이민족에 대해서는 교화정책을 편 것으로 평가받고 있습니다. 제갈량 평전의 해석에 따르면, 이는 유학적 세계관에 따라 교화를 한 것입니다. 실제 제갈량 역시 남정에 나선 적이 있으나, 그 주요 목적은 옹개 및 주포 등의 반란 제압으로 시작된 것입니다. 이후 제갈량전의 주석에 있는 내용처럼 맹획과 싸워서 계속 풀어주고 결국 맹획을 교화시켰던 것 역시 이를 위함이었습니다. 이후 맹획은 등용되어 어사중승의 지위까지 올랐으며, 맹염등은 함께 등용되어 북벌에도 함께하는 등이민족이어도 정권에 참여시키기도 했습니다. 물론 이후에도 반란이 있기는 했지만, 남방의 사령관이었던 마충이 죽자 이민족들이 제사를 지냈을 만큼 제갈량의 교화정책은 성과가 컸다는 해석이 많습니다.

3.엄벌주의와 제갈량

엄벌주의. 단어에서 알 수 있는 것처럼 형벌의 기능 가운데서 ‘응보’를 중시하는 견해입니다. 현대 국가 중에서는 중국이나 프랑스, 싱가포르, 그리고 미국이 대표적으로 엄벌주의를 채택하고 있는 국가라고 할 수 있습니다. 최근에는 일본도 과감하게 사형을 집행하고 종신형들을 막 때리면서 엄벌주의화 되어가고 있고요. 우리나라의 경우에는 대륙법계 국가(독일 등)들 중에서는 가장 최고 형량이 높지만(30년, 가중처벌의 경우 50년) 국민들의 법감정에는 미치지 못하는 판결들이 많긴 합니다.

-엄벌의 시그니쳐

이런 엄벌주의 사회는 사실 너무 과하면 오히려 법을 회피하는 일이 잦아지거나 국민들의 반발을 사게 됩니다. 실제로 중국을 최초로 통일한 진나라에선 그 과한 법을 견디다 못한 진승·오광등이 반란을 일으켰고, 이후에도 반란이 쏟아지면서 3대 만에 나라가 멸망하고 말았던 것을 보면 말이죠.

반면 위정자들이 그 원칙을 직접 지켜나가면 더 큰 존경을 받게 되며, 절차 역시 준수된다면 그 법이 추구하는 목적과 정의에 다가설 수 있게 됩니다. 제갈량이후 장완, 비의, 동윤*,그리고 강유에 이르기까지 국정을 이끌었던 사람들 중 사치를 부렸다거나 법을 어기며 방약했다는 평가는 존재하지 않습니다. 이는 위정자들부터가 법 원칙을 준수했던 것을 알 수 있습니다.

*진지는 대놓고 환관이나 소인들가 사귀었다고 하니 방약했을 수는 있겠습니다.

한편, 제갈량 사후에도 거기장군 유염이 아내의 뺨을 신발로 후려쳤다가 사형을 당하는 것처럼 아무리 높은 사람이라도 원칙에 벗어난 행동을 하면 그에 상응하는 처벌을 받았습니다. 어쩌면 오나라의 장온이 입이 닳도록 촉나라의 정치를 칭송했던 것은 이런 부분들 때문이 아니었을까요? 일반적 절차 또한 준수되는 법치주의 국가가 제갈량이 구축한 촉나라의 시스템이 그의 사후에도 30년 가까이 지속될 수 있었던 배경이 된 것이 아닐까 생각합니다.